16 марта 2016 года будет два года со дня проведения нелегитимного референдума в Крыму. Уже через четыре дня после проведения референдума Госдума РФ приняла федеральный конституционный закон о принятии Крыма в состав РФ, который сразу на следующий день был одобрен Советом Федерации РФ.

30 апреля 2014 года Государственный Совет Республики Крым принял постановление «О вопросах управления собственностью Республики Крым», согласно которой все имущество государства Украина, а также другое имущество, предусмотренное в приложении к постановлению, стало собственностью РК до времени распределения его между РФ, самой РК и территориальными общинами. Вследствие этого владельцы лишились несколько сотен целостных имущественных комплексов, действующих бизнесов и всего их имущества вместе со всеми оборотными активами.

Такая национализация была явно незаконной по следующим основаниям: власти РК при принятии такого постановления явно выходила за пределы своих полномочий, поскольку не наделены правом на совершение подобных действий; национализация в соответствии с российским правом может совершаться не в результате принятия постановления субъектом федерации, а лишь на основании федерального закона, который до сих пор так и не принят; национализация может быть следствием исключительного перечня обстоятельств чрезвычайного характера с последующим возмещением стоимости такого имущества; в РФ не разработан порядок возмещения убытков и определения их размеров при национализации, поскольку, как отмечалось, нет наработанной законодательной базы.

Такое положение дел заставило бизнес искать защиты за пределами Украины и самого Крымского полуострова. Сегодня государство Украина ищет справедливости в суде ООН и международных трибуналах в порядке разрешения споров по конвенциям о борьбе с финансированием терроризма, ликвидации всех форм расовой дискриминации и конвенцией ООН по морскому праву, а пострадавшие граждане – в Европейском суде по правам человека по конвенции о защите прав человека и основных свобод и ее протоколами.

Для бизнеса доступен другой инструмент – инвестиционный арбитраж – в рамках Соглашения между Кабмином Украины и правительством РФ о поощрении и взаимной защите инвестиций 1998 года.

Сегодня против РФ государственными и частными структурами инициировано 8 споров: «Нафтогазом» и «Сбербанком», а также 6 исков, начатых компаниями, которые находятся в собственности или под контролем Игоря Коломойского – «Приватбанком», «Укрнафтой», «Аэропортом Бельбек», а также «Укринтеринвестом», «Днепразотом», компаниями «Лугзор», «Либсет», «Аберон ЛТД», «Кировоград-Нефть», «Пирсан», «Крым-Петрол», «Трейд-Траст», «ПКФ Сатек», «Элефтерия», «Рустел», Stemv Group, «Рубенор», Stabil, Novel-Estate – компаниями, обладавшие производственными мощностями, недвижимостью и АЗС в Крыму.

Данное соглашение дает возможность пострадавшему инвестору сделать выбор относительно институции, которая будет рассматривать арбитражный иск. Среди них – Арбитражный институт в Стокгольме или специально созданный трибунал ad hoc по арбитражному регламенту Комиссии ООН по праву международной торговли (UNCITRAL). В случае последнего инвестор имеет шанс выбрать арбитражное учреждение, которое будет администрировать такой арбитражный процесс. Компании, находящиеся в орбите Коломойского решили обратиться в постоянно действующий арбитражный суд в Гааге по регламенту UNCITRAL, в то время как «Сбербанк» будет отстаивать свои интересы в Стокгольме.

Стоит заметить, что споры такого формата является абсолютно беспрецедентным в международной практике, ведь еще никогда нормы двусторонних договоров о взаимной защите инвестиций не применялись к территориям, которые попали под оккупацию одной из договаривающихся государств-подписантов. В связи с этим привычные термины «инвестиция», «инвестор», а главное – «территория» требуют очень тщательного анализа и аргументации. Ведь на первый взгляд оккупацию и присоединение Крыма к РФ не признал Совбез ООН, как и ни одно государство, поэтому эта территория не является территорией РФ в международном понимании. Но, с другой стороны, если эта территория украинская, то инвесторы не являются инвесторами в смысле соглашения о защите инвестиций и не смогут подать иск к РФ о возмещении вреда. Позиция, которая отстаивается инвесторами, следующая: хотя территория АРК является территорией Украины, но по состоянию на сейчас РФ временно осуществляет эффективный контроль над ней и грубо нарушает права инвесторов, в частности их абсолютное право на неприкосновенность права собственности.

Переоценить важность правильной подачи такой аргументации трудно. Особой чертой инвестиционного арбитража является его прецедентная природа, а потому необходимо приложить большие усилия для того, чтобы проложить первую тропу и установить первое преюдициальное решение, которое в дальнейшем будет служить ориентиром для остальных трибуналов в подобных делах. При таких условиях участие государства Украины как подписанта Соглашения о защите инвестиций является критически необходимой. Нужно, чтобы государство Украина «из первых уст» заявила, что она признает территорию АРК своей, но такой, над которым РФ осуществляет временный эффективный контроль, а потому в арбитраж есть достаточное юрисдикция для рассмотрения дела и разрешения его по существу. Фактически Украина для этого имеет в своем арсенале два инструмента, которые собирается активно использовать.

Во-первых, регламент UNCITRAL, в соответствии с которым пока ведется подавляющее большинство инвестиционных арбитражных процессов украинских инвесторов, не запрещает привлечение третьего лица в лице государства для того, чтобы она могла представить свое понимание по спорным вопросам. Представители МИД заявляют, что практика арбитражного урегулирования инвестиционных споров свидетельствует о том, что трибунал приветствует привлечение такой «третьей стороны без самостоятельных требований» для того, чтобы непосредственно услышать позицию государства-участника Соглашения о защите инвестиций. В таких условиях представители, уполномоченные правительством Украины, смогут дать свое видение базовых терминов и оценку позиции истца в целом, что может произвести положительное впечатление на трибунал.

Во-вторых, упомянутый документ, кроме процедуры разрешения споров между инвесторами и принимающим государством, дает возможность самим государствам-подписантам решать споры между собой относительно толкования и применения соглашения. 29 февраля 2016 года правительство Украины утвердило делегацию и директивы, и вповноважив ее проведения переговоров и консультаций в отношении толкования соглашения о защите инвестиций. Такие консультации осуществляются по дипломатическим каналам путем встреч и непосредственных консультаций, а также обменом нотами. Стоит заметить, что в понимании украинского правительства существует четкое распределение между передсудовим и судебным урегулированием споров с РФ, а поэтому обращение в арбитраж против РФ после окончания консультаций потребует политического решения и воли Президента, который в первую очередь представляет наше государство в международных сношениях в соответствии с Конституцией. Кроме того, существует также риск того, что если такой трибунал для решения вопроса толкования Соглашения о защите инвестиций будет создано, все другие арбитражные трибуналы, которые рассматривают споры инвесторов, могут приостановить свои производства до вынесения решения о толковании положений Соглашения между Украиной и РФ.

Учитывая это, первый вариант представляется более эффективным, принимая во внимание то, что в некоторых спорах арбитры уже приступили к слушанию дела по существу, а также то, что, поскольку Россия не признает юрисдикции трибуналов и не принимает участия в делах, заявляя, что арбитраж не имеет полномочий на рассмотрение споров, то такие дела должны закончиться значительно быстрее. Как бы не было, как отмечают СМИ, глава правления «Ощадбанка» Андрей Пышный оценивает, что спор банка с РФ продлится не менее 4 лет. Для сравнения, всемирно известная дело ЮКОСА длилась 10 лет.

В завершение стоит также отметить, что беспрецедентность ситуации, которая сложилась, не завершается доведением спора до вынесения окончательного решения трибуналом. Для примера, решения, вынесенные согласно Вашингтонской Конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 года (к которой Россия не присоединилась), не требуют дополнительного признания и исполнения, в то время как решения, вынесенные в порядке Соглашения о защите инвестиций, имеют дополнительно санкціонуватися судом государства, в котором инвестор хочет выполнить такое арбитражное решение. В России, скорее всего, такие решения будет невозможно выполнить. 4 декабря 2015 года Госдума РФ приняла закон, который позволяет Конституционному суду РФ признавать такими, что не подлежат признанию и принудительному исполнению решения международных судов, которые по мнению Конституционного суда противоречат Конституции РФ. Следует заметить, что поскольку Россия является суверенным субъектом, то инвесторам, которым будут присуждены убытки, придется искать собственность или активы РФ, которые не находятся под иммунитетом, по всему миру подобно тому, как это сейчас делают бывшие владельцы Юкоса.

Источник: nv.ua